Softwarepatenten, (g)een goed idee

Omdat het patentrecht per land is georganiseerd bestaan er tussen landen verschillen. In het bijzonder de wetgeving in de Verenigde Staten van Amerika wijkt op een cruciaal punt af van de Europese: in de VS kun je ook een patent krijgen op niet-technische uitvindingen. Dat heeft geleid tot patenten op trivialiteiten zoals een patent op het kunnen plaatsen van boekbestellingen met één muisklik, waar  ik het hier niet over wil hebben. Maar het heeft ook geleid tot de mogelijkheid software te patenteren. Over de wenselijkheid hiervan worden heftige discussies gevoerd, ook in de Verenigde Staten zelf trouwens. En in Europa heeft de Europese Commissie twee jaar geleden schielijk een plan dat het mogelijk maakte in beperkte zin software te kunnen patenteren, moeten intrekken. (Zie Wikipedia.nl voor een uitvoeriger discussie.)

Waarom heeft de wetgever patentrecht ontwikkeld? De reden is dat door uitvindingen beperkt te beschermen de innovatie en daardoor weer de economische groei wordt gestimuleerd. Als een bedrijf er niet zeker van is dat het zijn investeringen kan terugverdienen, zal het die investeringen niet meer doen en komt de technologische vernieuwing tot stilstand. Anderzijds is het in het algemeen belang dat bedrijven kunnen voortbouwen op elkaars werk: de volgende vernieuwing komt tot stand doordat eerdere vernieuwingen als uitgangspunt worden genomen. Voortbouwen op het werk van een ander kan via het nemen van licenties daarop, maar na verloop van tijd wordt dat te ingewikkeld. Het is veel  gemakkelijker een bepaalde uitvinding deel uit te laten maken van het publieke domein als de uitvinder zijn investeringen al lang en breed heeft terugverdiend.  Stel je voor dat we nu nog een licentie zouden moeten nemen op het mechanisme van de regulator van de stoommachine als we om wat voor reden ook zo’n ding zouden willen bouwen. Alleen al het zoeken naar de erven Watt is al een heel kostbare aangelegenheid. Licenties zijn dus een noodzakelijk kwaad, nodig om de uitvinder te beschermen, verwerpelijk omdat ze de snelheid van innovatie remmen.

Vanuit het algemeen belang bezien, heeft het patentrecht dus de functie de innovatie te stimuleren. In de discussie rond softwarepatenten vraagt men zich nu al enige tijd af of dat soort patenten überhaupt de innovatie wel dienen. Zij die patenten hebben - de grote softwareontwikkelaars - vinden van wel, zij die er geen hebben - de kleine en de open-source-ontwikkelaars - vinden van niet. In het juninummer van het online tijdschrift FirstMonday staan ten minste twee artikelen die op deze vraag een verhelderend nieuw licht werpen.

James Bessen en Michael Meurer tonen in hun artikel ‘What’s Wrong with the Patent System?’ aan dat softwarepatenten inderdaad de innovatie remmen. Ze laten zien dat in de VS tussen 1970 en 2004 het aantal rechtszaken waarbij men elkaar schending van patenten aanwrijft, verdrievoudigd is. Bessen en Meurer maken  aannemelijk dat de onduidelijke grenzen tussen wat nu wel en niet patenteerbaar is, daar debet aan zijn. En het zijn juist de softwarebedrijven die hier het meest last van blijken te hebben. Ze concluderen dan ook dat softwarepatenten, tegen de bedoelingen in,  geen stimulans tot investeren maar een belasting daarop zijn geworden.

Gavin Clarksons artikel ‘Cyberinfrastructure and Patent Thickets’ laat een ander onwenselijk gevolg zien van patenten op software. . Doordat er inmiddels een veelheid aan softwarepatenten verleend is maar vooral ook doordat het zo moeilijk is precies te beschrijven wat wel en niet onder die patenten valt, is het voor softwareontwikkelaars erg moeilijk er zeker van te zijn niet ongewild iemands patent te schenden. Grote softwareontwikkelaars zorgen er daarom voor zelf over dikke patentenportefeuilles te beschikken, die ze dan als wisselgeld kunnen gebruiken. Maar dat maakt het probleem - dat de ‘patent thicket’ of het patentenwoud wordt genoemd - er alleen maar groter op, met elk nieuw patent wordt het meer werk om te controleren of je er niet per ongeluk eentje schendt. Bovendien zijn kleine softwareontwikkelaars en vooral ontwikkelaars van open source-software kwetsbaar. Niet alleen beschikken zij niet over de middelen en mensen om uitgebreid onderzoek naar bestaande patenten te doen, zij hebben ook geen eigen patentenportefeuilles die ze bij rechtszaken als wisselgeld kunnen inzetten. Als zij het bijltje erbij neergooien, betekent dat een even zo grote verkleining van het  innovatief vermogen van de softwarebranche. En dan heb ik het nog niet over het opstuwende effect op de prijzen dat de verminderde concurrentie heeft, waarvan minvermogende sectoren als het onderwijs, de zorg en dergelijke vooral last zullen hebben.

De auteurs van deze beide artikelen zoeken de oplossing voor het probleem in het verbeteren van de kwaliteit van de patenten. Een voorstel daartoe is het opzetten van een systeem van peer review, analoog aan de manier waarop wetenschappers de  kwaliteit van elkaars artikelen beoordelen (Zie Mario Biagioli, ‘Peer Review to Patents’ ). Dat lijkt mij tussen een geval van rechtbreien wat krom is. Misschien kan het in de VS wel niet anders, maar in Europa moeten we mijns inziens absoluut die weg niet op gaan. Net als we in het verleden met een beroep op het algemeen belang patenten een eindige geldigheidsduur hebben geven, moeten we nu software niet patenteerbaar maken. Ik denk dat ons innovatievermogen in Nederland daar meer baat bij heeft dan, laten we zeggen, nog 5 jaar innovatieplatform.

Peter Sloep was van 2003 - 2007 lector educatieve functies van ict. Hij is nu hoogleraar aan de Open Universiteit.
Deze column werd reeds gepubliceerd bij LIVRE (www.livre.nl) en gepubliceerd onder de Creative Commons-licentie. http://creativecommons.org/licenses/by/2.5/nl/deed.nl